ZK2 2019 29

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 18. Juni 2019 ZK2 2019 29 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, gegen

1. B.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

2. C.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, beide vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küss- nacht vom 29. März 2019, ZES 2019 37);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Gesuchsteller ersteigerten an der betreibungsamtlichen Liegen- schaftsversteigerung vom 8. Februar 2019 das damals im Eigentum des Ge- suchsgegners stehende Stockwerkeigentum Nr. yy, 93/1000 Miteigentum an Nr. xx, mit Sonderrecht an der 5 ½-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss, Keller im Erdgeschoss sowie Miteigentumsanteil Nr. ww, 1/20 Miteigentum an Nr. vv, Benützungsrecht an Autoeinstellplatz Nr. 2, an der F.________strasse zz in 6402 Merlischachen zu einem Zuschlagspreis von Fr. 880'000.00.

b) Am 18. März 2019 gelangte der Gesuchsteller mit folgendem Rechtsbe- gehren an den Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht (Vi-act. A./I.):

1. Es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, das Stockwerkeigentum Nr. yy, 93/100 Mitei- gentum an Nr. xx, mit Sonderrecht an der 5 ½ Zimmer-Wohnung, im 1. Obergeschoss; Keller im Erdgeschoss, sowie Miteigentums- anteil Nr. ww, 1/20 Miteigentum an Nr. vv, Benützungsrecht an Au- toeinstellplatz Nr. 2, an der F.________strasse zz in 6402 Mer- lischachen unverzüglich, längstens innert 5 Tagen ab Erlass der Verfügung zu räumen und in ordentlichem Zustand an die Gesuch- steller zu übergeben.

2. Für den Fall, dass der Gesuchsgegner dem richterlichen Befehl in- nert der gesetzten Frist nicht nachkommen sollte, seien die Ge- suchsteller zu ermächtigen, die Wohnung unter Zuhilfenahme der Polizei selbst zu räumen und zu übernehmen.

3. Die vorstehenden Anträge seien im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO superprovisorisch und ohne Anhörung des Gesuchsgegners zu verfügen.

4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, den Gesuchstellern den Schaden, welcher ihnen durch die unrechtmässige weitere Benut- zung der Wohnung durch den Gesuchsgegner entsteht, mit monat- lich CHF 2’600.00 zu ersetzen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchs- gegners. Am 18. März 2019 wies der Einzelrichter das Gesuch um Erlass einer super- provisorischen Verfügung ab (ZES 2019 37a; Vi-GA 1).

Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Gesuchsantwort vom 26. März 2019 beantragte der Gesuchsgegner Fol- gendes (Vi-act. A./II.):

1. Der Antrag Ziffer 1 gemäss Rechtsbegehren vom 18.03.2019 wird in der vorliegenden Form abgewiesen.

2. Die Anträge Ziffern 4 (monatliche Zahlung von CHF 2600) und 5 (Kosten zu Lasten des Gesuchsgegners) werden abgewiesen.

3. Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsteller.

c) Am 29. März 2019 verfügte der Einzelrichter was folgt:

1. a) In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1 (gemäss Gesuch vom 18.03.2019) wird der Gesuchsgegner (mit seiner Fa- milie, d.h. seiner Ehefrau und seinen Kindern) hiermit aus der Lie- genschaft [Stockwerkeigentum] Nr. yy, 93/1000 Miteigentum an Nr. xx, mit Sonderrecht an der 5 ½ - Zimmer-Wohnung im 1. Ober- geschoss, Keller im Erdgeschoss sowie Miteigentumsanteil Nr. ww, 1/20 Miteigentum an Nr. vv, Benützungsrecht an Autoeinstell- platz Nr. 2, an der F.________strasse zz, 6402 Merlischachen, ausgewiesen, wobei er diese Räumlichkeiten spätestens innert sieben (7) Tagen seit Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides zu räumen und den Gesuchstellern Ziff. 1 und Ziff. 2 geräumt und in ordentlichem bzw. besenreinem Zustand, und zwar samt allen zugehörigen Schlüsseln, zu übergeben und zu verlassen hat.

b) Für den Fall der Widerhandlung gegen die richterliche Anordnung gemäss Ziff. 1 lit. a vorstehend wird dem Gesuchsgegner hiermit, − gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 337 ZPO und Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO −, Bestrafung und Busse wegen Un- gehorsams im Sinne von Art. 292 StGB angedroht. Überdies wird hiermit angeordnet, dass die Gesuchsteller Ziff. 1 und Ziff. 2, falls der Gesuchsgegner dieser Verpflichtung bzw. rich- terlichen Anordnung gemäss Ziff. 1 lit. a vorstehend [d.h. Abgabe der Räumlichkeiten spätestens innert sieben (7) Tagen seit Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides] nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommt, gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO, Art. 337 ZPO und Art. 343 ZPO, zum einen ermächtigt werden, für die Ausweisung des Gesuchsgegners (und seiner Familie, d.h. seiner Ehefrau und seiner Kinder) direkt die polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zum andern für berechtigt erklärt, die fraglichen Räumlichkeiten durch Beizug Dritter (wie Spediteur und dgl.) auf Kosten des Gesuchsgegners zu räumen bzw. räumen zu lassen. Die Gesuchsteller Ziff. 1 und Ziff. 2 haben die dadurch ent-

Kantonsgericht Schwyz 4 stehenden Kosten vorzuschiessen, es wird ihnen jedoch das ent- sprechende Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner eingeräumt.

2. Auf das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 4 (gemäss Gesuch vom 18.03.2019) wird im Sinne der Erwägungen, gestützt auf Art. 257 Abs. 3 ZPO, nicht eingetreten.

3. Hinsichtlich der Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, wird im Sinne der Erwägungen was folgt angeordnet:

a) Die Gerichtskosten werden auf die (Entscheid-)Gebühr von Fr. 1’800.00 festgesetzt und dem Gesuchsgegner überbunden, wobei der Kostenbezug, − in Anwendung von Art. 111 Abs. 1 ZPO −, verrechnungsweise über den von den Gesuchstellern in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss erfolgt und ihnen dafür im Umfange von Fr. 1’800.00 das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner eingeräumt wird.

b) Unter dem Aspekt der Parteientschädigung wird der Gesuchs- gegner verpflichtet, die anwaltlich vertretenen Gesuchsteller mit insgesamt Fr. 1’800.00 (einschliesslich MwSt und Baraus- lagen) ausserrechtlich zu entschädigen.

4. [Rechtsmittel].

5. [Zustellung].

d) Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 17. April 2019 fristgerecht Beru- fung und erklärte, dass der einzelrichterliche Entscheid über das von den Ge- suchstellern Geforderte hinausgehe und bereits aus diesem Grunde aufzuhe- ben sei. Gleichzeitig ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 1). Mit Aktenüberweisungsschreiben vom 23. April 2019 äusserte sich der Einzel- richter vernehmlassend zur Sache (KG-act. 5). In der Berufungsantwort vom 29. April 2019 beantragten die Gesuchsteller was folgt (KG-act. 7):

1. In Bestätigung der Verfügung des Einzelrichters Küssnacht vom 29.3.2019 sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

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2. Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege des Klägers sei wegen Aussichtslosigkeit und mangelnder Substantiierung abzuweisen.

3. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, für eine allfällige Partei- entschädigung eine Sicherheit in der Höhe von CHF 4’000.00 zzgl. MwSt. zu leisten.

4. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu entziehen und die Vollstreckbarkeit zu bewilligen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsklägers. Am 1. Mai 2019 reichte der Gesuchsgegner aufforderungsgemäss das ausge- füllte Formular betreffend Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Beilagen zu den Akten (KG-act. 4 und 9). Mit Stellungnahme vom 19. Mai 2019 verlangte der Gesuchsgegner, dass seiner Berufung und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattgege- ben werde und dass die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung sowie die vorzeitige Vollstreckung abzulehnen seien, unter Kostenfolgen zulasten der Gesuchsteller (KG-act. 14).

2. Die Gesuchsteller stützten ihr Begehren auf Räumung der Liegenschaft auf Art. 641 ZGB und stellten es im summarischen Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO).

a) Laut Art. 641 Abs. 1 ZGB kann der Eigentümer einer Sache in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen und hat nach Abs. 2 das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszu- verlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Eigentümer einer Liegenschaft können gestützt auf Art. 641 ZGB deren Räumung verlan- gen, unter Vorbehalt von Fällen des offenbaren Rechtsmissbrauchs (BGer, Urteil 5A_710/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.5).

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b) Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO setzt Rechtsschutz in klaren Fällen vor- aus, dass (a.) der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und (b.) die Rechtslage klar ist. Dieses Verfahren soll es der klagenden Partei ermögli- chen, bei klarer Rechts- und Sachlage rasch zu einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu kommen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1, S. 622). Auch die Ausweisung eines Eigentümers nach erfolgter Zwangsvollstreckung kann im Verfahren nach Art. 257 ZPO verlangt werden (OGer ZH, Urteil LF170053-O/U vom 11. September 2017 E. 5.2). Sind die Voraussetzungen für den schnellen Rechtsschutz nicht erfüllt, tritt das Gericht auf die Sache nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO).

3. Der Vorderrichter ging davon aus, dass der Gesuchsgegner im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens am 18. März 2019 sowie zum Urteilszeitpunkt die fragliche Liegenschaft zusammen mit seiner Familie (d.h. seiner Ehefrau und den drei Kindern) bewohne, diese Räumlichkeiten also bislang nicht ver- lassen und den Gesuchstellern nicht übergeben habe. Ebenso erachtete er es als erstellt, dass die Gesuchsteller die fragliche Liegenschaft am 8. Februar 2019 ersteigert hätten und der ihnen erteilte Zuschlag seit dem 20. Februar 2019 rechtskräftig und die Eigentumsänderung am 6. März 2019 zur Eintra- gung im Grundbuch angemeldet worden sei (vgl. Vi-KB 2 und Vi-BB 1). Im Weiteren hielt er fest, dass der Erwerber bei einer Zwangsvollstreckung gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB schon vor der Eintragung im Grundbuch das Eigentum erlange bzw. diese im Zeitpunkt des Zuschlags auf den Ersteigerer übergehe (mit Verweis auf BGer, Urteil 5A_811/2017 vom 6. November 2017). Die Gesuchsteller hätten damit am 8. Februar 2019 das Eigentum an der Lie- genschaft erlangt. Der Gesuchsgegner, welcher keinen Nachweis für ein Auf- enthalts- oder Bleiberecht erbracht habe, habe mithin nicht erst am 6. März 2019 von einem Auszug ausgehen müssen. Ausserdem wisse er spätestens seit der durch das Betreibungsamt Küssnacht im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. uu vorgenommenen Publikation, dass die betreibungsamtliche Grundstückssteigerung auf den 8. Februar 2019 festgelegt worden sei (mit

Kantonsgericht Schwyz 7 Verweis auf Vi-GA 0a sowie Vi-KB 3) und er dann sein Eigentum verlieren werde und für sich und seine Familie eine Bleibe suchen und finden müsse. Dabei verwies der Vorderrichter auch auf die schriftliche Räumungsaufforde- rung vom 5. März 2019 und die Mitteilung der Rechtsvertreterin der Gesuch- steller vom 14. März 2019, gemäss welcher die gesuchsgegnerische Zusiche- rung einer ordnungsgemässen Übergabe bis spätestens zum 15. April 2019 inakzeptabel sei und am darauffolgenden Montag eine entsprechende Klage eingereicht werde (vgl. Vi-KB 4-6). Schliesslich bejahte er die Zulässigkeit der geforderten Vollstreckungsmassnahmen gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO, Art. 337 ZPO und Art. 343 ZPO. Insgesamt erachtete der Vorderrichter die Vor- aussetzungen für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen im Sin- ne von Art. 257 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 als erfüllt.

4. a) Die Berufung ist schriftlich mit den erforderlichen Rechtsbegehren und einer rechtsgenügenden Begründung bei der Rechtsmittelinstanz einzu- reichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich festge- halten, muss sie auch Berufungsanträge enthalten. Grundsätzlich müssen die Berufungsanträge in ausdrücklichen, d.h. in förmlichen Rechtsbegehren selbst gestellt werden (Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 874, 881 und 889). Die Berufung ist in der Regel reformatorischer Natur, weshalb es nicht genügt, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen, son- dern es muss auch ein Antrag in der Sache selber gestellt werden. Es muss klar ersichtlich sein, welche Ziffern des vorinstanzlichen Dispositivs und inwie- fern sie zu ändern sind. Im Unterlassungsfalle ist auf die Berufung nicht einzu- treten (BGE 137 III 617 E. 4.3; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 34 f. zu Art. 311 ZPO; Spühler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, N 12 zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht unter dem Vorbe- halt des überspitzten Formalismus. Deshalb ist auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus

Kantonsgericht Schwyz 8 der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungsführer in der Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2). Art. 132 Abs. 1 ZPO dient nicht zur Verbesserung inhaltlicher Mängel bzw. das Fehlen eines Berufungsantrags oder die ungenügende Begründung von Berufungsanträgen ist nicht verbesserungsfähig, erst recht nicht – auch bei Laieneingaben nicht − nach Ablauf der Berufungsfrist (Sterchi, Berner Kommentar, 2012, N 21 zu Art. 312 ZPO; Zürcher, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 17 zu Art. 60 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 12 zu Art. 311 ZPO; Gschwend, Basler Kommentar, a.a.O., N 19 zu Art. 132 ZPO; BGer, Urteil 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4). Auch von Laien darf entsprechend den gesetzlichen Minimalanforderungen die Formulierung eines Rechtsbegehrens und eine nachvollziehbare Darlegung des Standpunktes bzw. Verfahrensgegenstandes erwartet werden, ohne dass bei diesbezüglichen Mängeln zwingend eine Nachfrist anzusetzen wäre (BGer, Urteil 5A_552/2018 vom 3. Juli 2018 E. 2).

b) In der am letzten Tag der zehntägigen Berufungsfrist (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO) eingereichten und deshalb im Sinne des oben Erwähnten nicht verbesserungsfähigen Berufung (vgl. Vi-GA 6) bringt der Gesuchsgegner vor, der angefochtene Entscheid gehe über das hinaus, was die Gesuchsteller gefordert hätten, und der Entscheid sei bereits aus diesem Grund aufzuheben. In der Folge beschränkt sich seine Berufungsbegründung im Wesentlichen auf die seiner Ansicht nach zu Unrecht angeordnete Ausweisung inkl. Zwangsan- drohung gegenüber seiner Ehefrau und seinen Kindern. Ein Rechtsbegehren des erstinstanzlich Ausgewiesenen, das auf Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids lautet, kann zwar im Rechtsmittelverfahren ausreichen (vgl. Bachofner, Die Mieterausweisung, Rechtsschutz in klaren und in weniger klaren Fällen, 2019, N 668). Jedoch bleibt vorliegend unklar, ob der Gesuchs- gegner die Aufhebung der angefochtenen Verfügung gegen ihn selbst bean- tragt oder nicht. Zwar schreibt er wie erwähnt auf S. 2 oben der Berufungs- schrift, die „Verfügung/der Entscheid des Einzelrichters gehe über das hinaus,

Kantonsgericht Schwyz 9 was die Gesuchsteller gefordert hätten „und ist bereits aus diesem Grunde aufzuheben“. Allerdings folgen darauf nur Ausführungen, die seine Familie betreffen. Es ist mithin nicht zu überblicken, in welchem Umfang er Berufung erhebt und welche konkreten Abänderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids er beantragt (vgl. Seiler, a.a.O., N 883). Zwar sind die Anforderun- gen an die Rechtsbegehren bei juristischen Laien wie dem Gesuchsgegner tiefer zu halten, indessen müssen sie auch nach Auslegung und unter Zuhilfe- nahme der Begründung klar sein (Bachofner, a.a.O., N 667). Weil dies vorlie- gend nicht der Fall ist, ist auf die Berufung mangels klaren Antrags nicht ein- zutreten. Dessen ungeachtet bringt der Gesuchsgegner nicht vor, aus welchen Grün- den gegen ihn kein Räumungsbefehl hätte erlassen werden dürfen, auch nicht in seiner (betreffend Begründung der Berufung wegen Ablaufs der Rechtsmit- telfrist ohnehin nicht beachtlichen) Eingabe vom 17. Mai 2019 (KG-act. 14). Sofern sich die Berufung gegen eine Ausweisung von ihm richten sollte, be- gründet er mithin nicht, weshalb der Erstrichter die Räumung inkl. Zwangsan- drohung nicht gegen den Gesuchsgegner hätte anordnen dürfen. Sollte er sich gegen seine eigene Ausweisung mit der Begründung stellen wollen, die Ausweisung gegen seine Familie sei unzulässig und deswegen auch die Aus- weisung gegen ihn, wäre wegen ungenügender Begründung ebenso wenig auf die Berufung einzutreten (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO).

c) Abgesehen davon durfte der Vorderrichter den Eigentumsnachweis oh- ne Weiteres als liquid annehmen, nachdem die Gesuchsteller die Liegenschaft am 8. Februar 2019 ersteigert hatten. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 teilte ihnen das Betreibungsamt mit, dass der an der Versteigerung erteilte Zuschlag rechtskräftig sei und es forderte sie zur Zahlung der gemäss den Steigerungsbedingungen fälligen Restzahlung im Betrag von Fr. 830'000.00 auf (Vi-KB 2). Gestützt auf die klare Rechtslage ging dabei das Eigentum an

Kantonsgericht Schwyz 10 den Grundstücken Nr. yy und Nr. ww bereits mit dem Zuschlag, noch vor dem Eintrag ins Grundbuch, auf die Gesuchsteller über. Die Aktivlegitimation ist damit ohne Weiteres zu bejahen (vgl. OGer ZH, Urteil LF170053-O/U vom

11. September 2017 E. 5.3). Unbestritten ist sodann, dass der Gesuchsgeg- ner und seine Familie die Wohnung nach wie vor nicht verliessen. Weder war der Gesuchsgegner im relevanten Zeitpunkt noch ist er Eigentümer der von ihm bewohnten Liegenschaft. Auch ist der Gesuchsgegner nicht Mieter, wie er selber erklärt (KG-act. 14). Anhaltspunkte für einen berechtigten Besitz liegen keine vor und der Gesuchsgegner macht solche auch nicht geltend. Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. e BV setzen sich Bund und Kantone in Ergänzung zu per- sönlicher Verantwortung und privater Initiative dafür ein, dass Wohnungssu- chende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können. Ein Recht auf Wohnung besteht in der Bundes- verfassung nicht, lediglich ein Recht auf Hilfe in Notlagen, bei welchem ele- mentarste menschliche Bedürfnisse wie unter anderem Obdach befriedigt werden sollen (Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, Kommentar, 2007, N 7 zu Art. 12 BV und N 3 zu Art. 41 BV). Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte sieht in Art. 25 Abs. 1 vor, dass jeder das Recht auf einen Lebensstandard hat, der seine und seiner Familie Gesundheit und Wohl gewährleistet, einschliesslich Nahrung, Kleidung, Woh- nung, ärztliche Versorgung und notwendige soziale Leistungen. Die Gesuch- steller aber sind nicht dazu verpflichtet, den Gesuchsgegner vor der Obdach- losigkeit zu schützen bzw. hierfür besteht keine gesetzliche Grundlage. Weil der Gesuchsgegner spätestens seit Mitte November 2018 von der Ver- steigerung wissen musste (vgl. auch Art. 139 SchKG) und am 6. Februar 2019 der Zuschlag an die Gesuchsteller erteilt wurde, liegt kein Rechtsmissbrauch vor. Zu beachten ist auch, dass der Gesuchsgegner trotz der Mitteilung in sei- ner E-Mail vom 12. März 2019, sie würden die Liegenschaft spätestens zum

15. April 2019 ordnungsgemäss übergeben (Vi-KB 5), bekanntermassen am

17. April 2019 Berufung gegen den Ausweisungsentscheid erhob. Der Ge-

Kantonsgericht Schwyz 11 suchsgegner bewohnt(e) die Liegenschaft (mit seiner Familie) weiterhin, ob- wohl er in seiner Stellungnahme vom 26. März 2019 betonte, mit einer Räu- mung bis zum 30. April 2019 einverstanden zu sein (Vi-act. A./II., S. 2). Auch mit seinen Vorbringen, im Falle des Nichtbezahlens des ganzen Kaufpreises hätte eine zweite Versteigerung stattfinden müssen oder die Besichtigung von 15 Wohnungen habe bisher nicht zum Erfolg geführt, vermag der Gesuchstel- ler nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, sprechen diese nach dem Gesagten vielmehr dafür, dass er nicht gewillt ist, die Liegenschaft trotz der klaren Sach- und Rechtslage ohne Weiteres zu verlassen (vgl. Vi-act. A./II., S. 2). Ein feh- lender Erfolg bei der Wohnungssuche kann sodann nicht zulasten der Ge- suchsteller gehen. Auch wenn auf die Berufung einzutreten wäre, wäre der Befehl deshalb zu bestätigen.

d) Der Vorderrichter verpflichtete im Dispositiv des angefochtenen Ent- scheids nicht nur den Gesuchsgegner, sondern auch die Ehefrau und die drei minderjährigen Kinder zur Räumung der Liegenschaft. Selbst wenn auf die Berufung einzutreten wäre, was nach oben Gesagtem zu verneinen ist, wäre sie auch in diesem Punkt abzuweisen, wie nachfolgende Ausführungen zei- gen. aa) Konkret verweist der Gesuchsgegner auf den Grundsatz „ne eat iudex petita partium‟, also auf den auf das römische Recht zurückgehenden Grund- satz, dass der Richter nicht über das von den Parteien Geforderte hinausge- hen dürfe, bzw. er trägt vor, es sei nicht Gegenstand des gegnerischen Rechtsbegehrens gewesen, dass seine Familie die streitgegenständliche Lie- genschaft räume. Der Staat sei verpflichtet, Minderjährige vor Obdachlosigkeit zu schützen. Die Gesuchsteller halten dem entgegen, dass das Wort „räumen‟ selbstverständlich beinhalte, dass alle Bewohner aus der Wohnung ausziehen müssten, ansonsten ergäbe der Antrag keinen Sinn. Ein Ausweisungsbegeh- ren nach einer zwangsrechtlichen Versteigerung müsse sich zudem nicht wie im Mietrecht gegen beide Ehegatten richten, sondern nur gegen den Eigentü-

Kantonsgericht Schwyz 12 mer, welchen nach der Zwangsversteigerung die Verschaffungspflicht am Ei- gentum treffe. bb) Die vorliegende Liegenschaft bewohnt unbestrittenermassen nicht nur der Gesuchsgegner, sondern auch seine Ehefrau und die drei minderjährigen Kinder. Bei der Eigentumsklage ist passivlegitimiert, wer im Urteilszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt der Klageanhebung unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an der Sache hat, nicht hingegen der Besitzdiener (Marro, a.a.O., N 13.8; Wiegand, a.a.O., N 47 f. zu Art. 641 ZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachen- recht, 5. A. 2017, N 664; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1981, N 60 zu Art. 641 ZGB; Domej/Schmidt, in: Büchler/Jakob, Kurzkommentar, Schweize- risches Zivilgesetzbuch, 2. A. 2018, N 18 zu Art. 641 ZGB; BGer, Urteil 5C.119/2002 vom 31. Juli 2002 E. 3). Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer (Art. 919 Abs. 1 ZGB). Für den Besitzdiener oder Besitzgehilfen enthält das ZGB im Unterschied zum BGB in dessen § 855 kei- ne Definition, das Rechtsinstitut ist aber anerkannt (vgl. nur Domej/Schmidt, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A. 2018, N 9 zu Art. 919 N 9, m.N.). Der Besitzdiener kann als verlängerter Arm des Besitzers betrach- tet werden; er kann die Gewalt allein oder neben dem Besitzherrn ausüben, sie steht ihm aufgrund einer Rechtsstellung oder Gefälligkeit zu (Ernst, Basler Kommentar, 5. A. 2015, N 22 zu Art. 919 ZGB). Er ist also selbst nicht Besit- zer, sondern übt die tatsächliche Gewalt nur für diesen aus. Grundsätzlich steht der Besitzdiener in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Besitzer (Ba- chofner, a.a.O, N 284, m.N.). Im Sinne einer rechtsfolgenorientierten Betrach- tung kann Besitzdienerschaft als nicht schützenswerte unmittelbare Sachherr- schaft beschrieben werden (Fuchs, Die Besitzesschutzklagen nach Art. 927 ff. ZGB, 2018, N 113). Bei der Miete ist Besitzdienerschaft grundsätzlich gege- ben, wenn eine Person mit dem Besitzer (dem Mieter) zusammenlebt (vgl. Bachofner, a.a.O., N 287). Das Wohneigentum stand vor der Versteigerung alleine dem Gesuchsgegner zu, und die Ehefrau und die Kinder lebten und leben mit dem Gesuchsgegner zusammen. Insofern ist davon auszugehen,

Kantonsgericht Schwyz 13 dass nicht nur die Kinder, bei denen das Abhängigkeitsverhältnis offensichtlich zutage tritt, sondern auch die Ehefrau blosse Besitzdiener waren und sind. Jedenfalls ergibt sich aus den Akten nicht, dass sie die Liegenschaft aus dem Gewaltbereich des Gesuchsgegners entfernt oder dessen Sachherrschaft auf andere Weise nicht mehr anerkannt hätte (vgl. Wiegand, a.a.O., N 47 zu Art. 641 ZGB). Besitzdiener können nach Art. 641 Abs. 2 ZGB nicht eingeklagt werden, weil sie nicht passivlegitimiert sind, vielmehr werden sie vom Urteil gegen den Besitzer miterfasst (Bachofner, a.a.O., N 288, m.N.). Insofern wäre es den Gesuchstellern gar nicht möglich gewesen, die Ausweisung auch for- mell gegen die Ehefrau und Kinder des Gesuchsgegners zu richten, weswe- gen die angefochtene Verfügung auch in diesem Punkt, jedenfalls im Ergeb- nis, nicht mangelhaft wäre. Zu beachten ist hierbei auch, dass es sich bei der versteigerten Liegenschaft um die eigene Wohnung (inkl. Parkplatz) des Ge- suchsgegners bzw. Schuldners handelte und er gemäss Art. 19 VZG bis zur Verwertung nicht zur Räumung verpflichtet werden konnte. Mietrecht ist hier nicht anwendbar. Die Situation ist vielmehr die gleiche, wie wenn die Gesuch- steller das Grundstück freihändig erworben hätten, der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen worden wäre, ihnen der Verkäufer den tatsächlichen Besitz aber nicht eingeräumt hätte (vgl. PKG 2004 Nr. 24, S. 180 f.). Den Ver- äusserer bzw. den Gesuchsgegner, und nicht auch die Ehefrau, trifft eine Be- sitzverschaffungspflicht. Das vorliegende Ergebnis entspricht sodann einem praktischen Bedürfnis und beugt rechtsmissbräuchlichem Verhalten vor: Dem Gesuchsgegner wäre es ansonsten möglich, durch allenfalls wiederholtes Vorbringen, es würden noch weitere Personen in seiner ehemaligen Eigen- tumswohnung wohnen, seine Ausweisung dauerhaft zu verhindern, müsste sich die Ausweisung immer gegen alle sich in der Wohnung gerade befindli- chen Personen richten. Dass die Ausweisung gegen ihn selbst zu Recht er- folgt, bestreitet ja weder der Gesuchsgegner noch ergibt sich Gegenteiliges aus den Akten (s. vorne, E. 4c). Insofern stimmt das Ergebnis, die Ehefrau und die Kinder als nicht selber passivlegitimierte Besitzdiener aufzufassen, mit

Kantonsgericht Schwyz 14 dem Anliegen der oben erwähnten rechtsfolgenorientierten Betrachtung übe- rein.

e) Die Gesuchsteller verlangten in ihrem Ausweisungsgesuch für den Fall der Widerhandlung sowohl die Strafandrohung nach Art. 292 StGB als auch die Berechtigung zur eigenen Räumung der Liegenschaft unter Zuhilfenahme der Polizei. Abgesehen davon, dass das Gericht von Amtes wegen über das Vollstreckungsmittel entscheidet (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., N 26 zu Art. 236 ZPO), fanden diese Vollstreckungs- massnahmen Eingang in Dispositivziffer 1b der angefochtenen Verfügung. Der Gesuchsgegner stellt sich einzig insoweit hiergegen, als ihm für den Fall einer Widerhandlung durch die Ehefrau und die minderjährigen Kinder eine Busse angedroht werde und die Gesuchsteller ermächtigt würden, die Ehefrau und die Kinder mit polizeilicher Hilfe aus der Liegenschaft „auf die Strasse zu werfen‟, ohne dass für sie ein gerichtlicher Räumungstitel beantragt worden sei. Da sich der Ausweisungsentscheid formell gegen den Gesuchsgegner richtet, können sich aber auch die Vollstreckungsmittel einzig gegen ihn rich- ten. Dieser alleine ist verantwortlich für die zeitgerechte Räumung, weshalb die Vollstreckungsmassnahmen zu Recht ihn treffen. Dass der Ausweisungs- entscheid die Ehefrau und minderjährigen Kinder miterfasst, wurde sodann bereits erläutert. Weitere Ausführungen erübrigen sich an dieser Stelle (vgl. auch Art. 337 und 343 ZPO).

5. Die Gesuchsteller ersuchen mit Berufungsantwort um Verpflichtung des Gesuchsgegners, für eine allfällige Parteientschädigung eine Sicherheit von Fr. 4'000.00 zzgl. MWST zu leisten. Aufgrund des vom Gesuchsgegner bereits mit Berufung gestellten Armenrechtsgesuchs konnte bzw. durfte dem Ge- suchsgegner von Vornherein keine entsprechende Frist angesetzt werden (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 2015, N 513; Suter/VonHolzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., N 10 zu Art. 99 ZPO). Mit Erlass dieses Entscheids wird

Kantonsgericht Schwyz 15 das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung sodann gegenstands- los. Ebenso gegenstandslos wird das Gesuch der Gesuchsteller, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu entziehen und die Vollstreckbarkeit zu bewilligen.

6. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutre- ten ist, und die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus hat er die Gegenseite zu entschädigen. Die Aufwendungen der Rechtsvertreterin der Gesuchsteller bestanden im We- sentlichen in Ausfertigung der elfseitigen Berufungsantwort (KG-act. 7). Die relevanten Ausführungen bedurften wenig rechtlicher Abklärungen, weshalb es angemessen erscheint, die Parteientschädigung auf Fr. 1‘200.00 (inkl. Aus- lagen und MWST) festzusetzen.

7. Der Gesuchsgegner ersucht mit Berufung um unentgeltliche Rechtspfle- ge und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, da er sich nicht sel- ber vertreten könne.

a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Nebst der Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie der Gerichtskosten umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

b) Die angefochtene Verfügung des Vorderrichters wurde dem Gesuchs- gegner am 7. April 2019 zugestellt (Vi-GA 6). Die Berufungsfrist lief am

17. April 2019 ab (Art. 142 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO, Art. 145

Kantonsgericht Schwyz 16 Abs. 2 lit. b ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Diese Frist ist als gesetzliche Frist nicht erstreckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO), weshalb die Rechtsmittelanträge in- nerhalb der Rechtsmittelfrist zu stellen und zu begründen sind. Daran würde auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nichts ändern, da eine Verbesserung der Berufungsschrift nach Ablauf der Rechtsmittelfrist aus- geschlossen ist. Nachdem die Berufungsschrift des Gesuchsgegners erst am

18. April 2019 beim Kantonsgericht einging, bestand in der Folge auch keine Möglichkeit mehr, eine Auflage zur Verbesserung der Berufungsschrift anzu- ordnen bzw. eine verbesserte Berufungsschrift einzureichen. Entsprechend fehlt es vorliegend zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters an der hierzu gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzung der Notwendigkeit (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Damit ist das Gesuch um Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsvertreters bereits aus diesem Grund abzuweisen (OGer ZH, Urteil RT130065-O/U vom 17. März 2013 E. 2.2). Abgesehen davon ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeständung sowie um unentgeltliche Prozessführung auch wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen, nachdem auf die Berufung mangels klaren Antrags nicht einzutreten ist. Überdies lässt sich der Steuererklärung 2017 ein Nettoerwerbseinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 110‘996.00 entnehmen (KG-act. 9/1). Gemäss seinen aktuellen Angaben generiert momentan lediglich seine Ehefrau ein Einkommen (von Fr. 3‘075.55 netto im Monat); er sei auf Arbeitssuche (KG-act. 9/0). Im Jahre 2017 bestand das Vermögen des Gesuchsgegners und seiner Ehefrau im Wesentlichen in der hier im Zentrum stehenden Liegenschaft inkl. Parkplatz. Der Steuerwert wurde auf Fr. 608‘524.00 beziffert. Bei Fr. 704‘750.00 der sich insgesamt auf Fr. 724‘496 belaufenden Privatschulden handelte es sich um Hypotheken (KG-act. 9/1). Gemäss der Mitteilung des Lastenverzeichnisses vom 14. De- zember 2018 beliefen sich die grundpfangesicherten Forderungen insgesamt auf Fr. 777‘904.01 (KG-act. 9/15). Versteigert wurde die Liegenschaft be- kanntlich für Fr. 880‘000.00. Über weitere Vermögenswerte liegen keine aktu- ellen Unterlagen im Recht bzw. der Gesuchsgegner unterlässt es insbesonde- re trotz Nachfristansetzung (vgl. KG-act. 4) und entsprechendem Hinweis auf

Kantonsgericht Schwyz 17 dem Formular „Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege“, seinem Gesuch aktuelle Kontoauszüge beizulegen. Das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege ist somit auch infolge ungenügender Mitwirkung des Gesuchsgegners abzuweisen.

8. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht der Streitwert bei auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützten Klagen auf Räumung von Liegenschaf- ten dem Wert des beanspruchten Objekts abzüglich darauf lastender Hypo- theken (BGer, Urteil 4A_141/2013 vom 22. August 2013 E. 1; BGer, Urteil 4A_18/2011 vom 5. April 2011 E. 1.1; BGer, Urteil 4A_318/2009 vom 30. Sep- tember 2009 E. 1.1). In einem weiteren Entscheid (Rechtschutz in klaren Fäl- len) hielt das Bundesgericht demgegenüber fest, dass bei einer Exmission nach konstanter Rechtsprechung als Streitwert nicht ein kapitalisierter Nut- zungswert, sondern der durch die Verzögerung mutmasslich entstehende Schaden bzw. in der betreffenden Zeit hypothetisch anfallende Miet- oder Ge- brauchswert gelte (BGer, Urteil 5A_645/2011 vom 17. November 2011 E. 1.1; vgl. zum Ganzen auch KG SG, Entscheid BE.2015.44 vom 21. Dezember 2015 E. 2c/bb und cc; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A. 2013, § 15 N 6). In mietrechtlichen Ausweisungsverfahren nach Art. 257 ZPO liegt das wirtschaftliche Interesse der Parteien gemäss Bundesgericht im Mietwert, der durch die Verzögerung infolge des Summarverfahrens selber entstehe, sofern es nur um die Frage der Ausweisung gehe, die Kündigung also nicht streitig ist. Diesbezüglich sei unabhängig von allfälligen kantonalen Unterschieden in der tatsächlichen Bewältigung solcher Summarverfahren von einer Dauer von sechs Monaten auszugehen (BGE 144 III 346 E. 1.2.1, S. 347 mit Verweis auf Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, N 46 zu Art. 91 ZPO). Dies gilt sowohl für die erst- als auch die zweitinstanzliche Streitwertberech- nung (OGer ZH, Urteil PF110022-O/U vom 15. Juli 2011 E. 6.1). Letztem ana- log folgend ist von einem Streitwert von ca. Fr. 15‘000.00 auszugehen, nach- dem die Gesuchsteller erstinstanzlich einen monatlichen Schaden von

Kantonsgericht Schwyz 18 Fr. 2‘600.00 geltend machten und der Gesuchsgegner Mietzahlungen in der Höhe von Fr. 2‘185.00 erwähnte. Der für die Beschwerde in Zivilsachen erfor- derliche Streitwert von Fr. 30‘000.00 ist damit nicht erreicht, weshalb gegen den vorliegenden Entscheid die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. Art. 73 Abs. 1 lit. b und 113 BGG);- beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küss- nacht vom 29. März 2019 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Ge- suchsgegner auferlegt.

3. Der Gesuchsgegner hat die Gesuchsteller mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Ausla- gen und MWST) zu entschädigen.

4. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung wird abgewiesen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist

Kantonsgericht Schwyz 19 einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 15'000.00.

6. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwältin D.________ (3/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 19. Juni 2019 kau